在学理上，法治，基本可以被认定为民主政治体制在法律上的表述。
这真是对美国法治和国际人权法的绝妙讽刺。可是，问题在于，为什么肩负执行所有法律之责的执法者偏偏以某些借口不执行关于禁止酷刑的法律？为什么偏偏老是执法者，而不是法官、牧师、教授等，违背关于禁止酷刑的法律呢？ 不能把酷刑简单地归咎于执法官员个人的工作作风或道德品质。
它没有，也不可能解决本文提出的问题：为了维护多数人的利益，或者，为了使多数人的利益最大化，能不能在必要的时候使用酷刑？ 走过20世纪，中国法律里的酷刑已经被剔除得很干净了。另一个支撑点比较理论化，主要是启蒙运动以来的自由主义哲学，以康德主义为代表。在上述意义上，酷刑不仅损害受刑人之作为人的尊严和自由，而且损害施刑人乃至观刑人之作为人的尊严和自由。从酷刑的逻辑，我们看到的远远不止酷刑本身。当然，这样的解释，还是不能够回答，为什么现代刑法废除酷刑却保留死刑，为什么反对酷刑的人们却拥护死刑。
不过，当我们考虑那些成为炮火下冤魂的无辜平民或蒙受酷刑残害的人们时，便不难发现，实际上，这是一种公利主义掩盖下的利己主义。英文版载The Philosophy of Civil Rights in the Context of China, by Xia Yong，Matinus Nijhoff Publishers, 2011.） 进入 夏勇 的专栏 进入专题： 酷刑 公利主义 。黄宗智，2013，《重新认识中国劳动人民——劳动法规的历史演变与当前的非正规经济》，载《开放时代》第5期，第56—73页。
但是中国的侵权法却进而规定当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任（《中华人民共和国民法通则》，1986：第132条）。再加上共产党所接纳的现代进步理念以及马克思主义的辩证思维，我们还可以得出超越二元性的新合成体的思路。法律规定了男女同等的赡养责任和继承权利，但是在农村的法律实践中，一直（由于女子多出嫁的社会现实）主要只由儿子继承和赡养。亦见黄宗智，2014a，第3卷：99-101）那样的结果说明，法律和政策超前的道德追求可以造成对妇女的大规模伤害，甚至比落后的道德要求还要严重。
⑨这样，不是要用含糊的、不分对错的调解来解决所有的纠纷，而是要求更精确地鉴别什么样的具体情况下使用调解，什么样的情况下适用判决。众所周知，清代法律把土地房屋看作是家庭而不是个人的财产。
现代西方对婚姻的标准理解是把它置于合同法之下：婚姻是夫妻作为两个个人间的合同关系。这里，我们可以再进一步引用奥尼尔（ONeill， 1996：49-59）来区别只适用于某种具体情况下的特殊道德价值，和能够适用于在同一情况下的别人的道德准则。在实际运作中，它最适合用于没有法律过错的纠纷，其目的是依赖妥协和道德劝告来解决纠纷，并尽可能避免当事人之间长期的相互仇视。后者不是韦伯型的非此即彼二元对立思维，而是正题、反题、合（成）题的思维。
面对农村父母普遍反对的现实，党很快就做出退让，先是禁止抗战军人妻子单方面要求的离婚，借以保护革命军人的利益——对党来说，军人的忠诚当然是个特别紧迫的考虑。它包括侧重经验过于抽象理论，要求寓抽象法则于具体事例的思维，以及侧重实质真实过于形式化和程序化真实的法理。但是，有的学者还是争论，少量的误判只是整个高效率低成本刑事制度所付出的较小代价。这个特色也是中国的实体—道德化法律体系的一个方面。
①如此的不同，部分源自（也反映于）两个语境中形式主义一词的不同含义，一是贬词，一是褒词。表面看来，这样的观点也许是含糊不清的，但其基本含义则是这样一个清晰精确的概念，即具体事实情况和实践几乎必然带有含糊性和无限的可变性，不该被违反实际地简单化。
中国法律从来没有接受现代西方那样区分法庭真实和实质真实的程序重于实质观念。在西方，由于之前必分对错的离婚法的运作对当事人和法庭都造成很重的经济负担，在20世纪60年代到80年代逐步采纳了无过错（no fault）的离婚法则。
（Committee of Ministers of the Council of Europe， 1998）中国的法庭调解制度则没有做出这样的程序划分，而是两者合并的，同一个法庭和法官，调解不成，便即判决。苏力，1996，《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社。在兰德尔（Christopher Columbus Langdell，1826—1906，1870年至1895年任哈佛大学法学院院长）的领导下，它特别强调法律和法学的科学化。西方近几十年来兴起的非诉讼纠纷解决模式（多受到中国调解制度的启发）远远达不到如此程度的规模和成效。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：第4章） 以上的准则从20世纪50年代以来便被普遍使用，但直到1980年才被正式纳入《婚姻法》条文之中。（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：268-272。
例如，欺诈性地将他人的土地房屋当作自己的财产来出售（盗卖田宅）、侵占他人田宅、（子孙）盗卖祖遗祀产等行为，都会受到法律惩罚。我们找不到美国房产通用的夫妻共同所有，幸存者全权（joint tenancy with the right of survivorship）的法律。
（详细论证见黄宗智，2014a，第3卷：第2章、第7章） 在半正式的调解——由社区干部或调解委员会，乡镇的法律事务所或基层行政人员和机构（包括警察），或城市中的新型调解中心等所执行的调解和调处——之中，会更多地考虑法律（部分原因是伴随诉讼频率大规模上升，告上正式法庭已经成为越来越多当事人的可能选择），但仍然常常会使用儒家的道德准则来促使当事人妥协：如果别人这样对待你，你会怎样感受？避免双方长期的仇恨仍然是一个因素，但由于近年来（伴随大规模的进城打工）村庄大都逐渐从熟人社会转化为半熟人社会甚或城市那样的陌生人社会，社区的和谐性已经不再被看作像以前那么重要。韦伯是倾向拼合两者的，他的形式主义理性是对历史现象的抽象化，但也更是对该抽象概念的理想化。
但在该领域，实际效果并没有加强当事人的权利，而等于是从离婚法领域废除了任何取证。正是后者，成为离婚诉讼中法庭允许离婚与否的关键准则。
历史证明，调解和判决在过去和当代中国法律体系中如此并用是一个有效的、低成本的方法，减轻了法庭的负担。清代法律按照父子一体法则做出了一系列的规定，包括多代家庭的道德理念，儿子没有父母亲的许可不得分家析产，父亲不能剥夺任何儿子继承家庭土地房屋的权利，儿子不许违反父亲（或在父亲去世后取代其权利的母亲）的意愿而出卖家庭的房子等。康德的实践理性还需要和一些其他的实践区别开来。现代西方的倾向主要是把二元性视作非此即彼的二元对立，诸如现代与传统、西方与非西方（的他者）、形式与实质、理性与非理性、形式主义与实体主义、普适主义与特殊主义、法律与道德等。
中国共产党在其革命早期，由于婚姻和离婚自由的道德理念，在1931年中央苏区颁布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》中，不仅允许双方同意的离婚，还规定男女一方坚决离婚的，亦即行离婚（《中华苏维埃共和国婚姻条例》，1931：第9条）。在更深的层面，则是一种思维方式，即结合道德主义和实用考虑，组成了笔者之所谓实用道德主义。
严格责任的概念依据的不是当事人都没有过错那样的事实概况，而是关乎危险产品的生产者，法律要求更严格地对待他们，为此，降低了举证方面的要求，受害者只需要证实产品有缺陷，便足以证明过失并要求赔偿。（同上） 在正式的法庭调解中，成文法律所扮演的角色更为重要，而社区和谐则不再是重要的考虑。
最终，1985年的《继承法》规定，尽了赡养（的道德）义务的子女在继承财产时可以多得，没有尽义务的少得，如此非常实用性地解决了法律理念和（农村）实践间长期以来的矛盾。黄宗智，2010，《中西法律如何融合？道德、权利与实用》，载《中外法学》2010年第5期，第721—736页。
其历史说明的首先是当代中国婚姻法与现代西方法律的不同，也是对西方法律从个人主义权利与合同关系出发，并由此推论出的一系列法律条文的不接受。它再次说明的是中国法律中道德价值和法律的并存。在20世纪50年代初的婚姻法运动中，共产党大规模动员妇女参与婚姻解放运动，目的是要终止一夫多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻五大类型的封建婚姻。中国法律实践中有众多这样的例子——即便是好的用意，也可能导致坏的结果。
这样看来，目前冤案数量是不小的。表面看来，法律条文似乎完全接纳了现代西方的法则，即侵权行为可以被追索金钱赔偿，其中关键在侵权过错——没有过错便谈不上赔偿。
又见黄宗智，2014a，第2卷，附录。然后，把后者更区别于适用性较狭窄的实践理性准则（例如，处于某一种事实情况下的所有的人），和适用性更广的准则（例如，适用于某一时代的所有中国人，或更为广泛的，甚至适用于全人类的准则）。
⑤在本文脱稿之后，我非常诧异地发现，哈贝马斯（Habermas， 1986）曾经提出与本文相似的关于韦伯形式理性和康德实践理性的思路，但他的目的是论证他提倡的借助程序法来保证理性辩论和交往行动。在中国文化和思想中，道德维度的重要性是非常明显的，无论是在儒学传统中，还是在历史上对外来宗教和思想（例如佛教或近代的社会达尔文主义、基督教等）的反应和理解过程中，甚或是对马克思主义和共产主义革命的重新理解中，都很明显。
